Lo que esconde el fallo de la corte (Acá hay Macri encerrado)
por Leandro Carnelli
Los motivos que llevaron a la Mayoría Suprema a aplicar el “2x1” en crímenes de lesa humanidad son más aterradores y graves de lo que se cree. La discusión mediática del fallo ha contribuido a la idea ––en defensa de los DDHH–– de que, a los delitos de lesa humanidad, por su gravedad, “no deben aplicárseles las mismas garantías que al resto de los delitos”, y que el pronunciamiento de la CSJN es grave porque, bajo el pretexto de la “igualdad ante la ley”, garantiza impunidad a los represores y genocidas. La cuestión es un tanto más compleja. Veamos:
La irretroactividad de la ley penal y la garantía de la ley penal más benigna en favor del imputado son principios universales del derecho penal, reconocidos constitucional y convencionalmente, aplicables a todos los casos penales.
¿Qué dicen estos principios?
Irretroactividad: dice el art 18 de la Constitución Nacional que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Es decir que la tipificación de un delito y la escala penal correspondiente deben:
a) Ser establecidas por una ley[1] (nada que no esté en una ley puede ser considerado delito (Principio de Legalidad).
b) Ser aplicada siempre “para adelante”, nunca “para atrás” (Principio de Irretroactividad).
Ley más benigna: Es una excepción al principio de irretroactividad, puesto que, si una ley posterior al hecho delictivo resulta ser más benigna para el imputado, entonces si se debe “aplicar para atrás” en favor del acusado. Está previsto en el art. 2 del Código Penal y en varios tratados internacionales de DDHH.
No vamos a discutir si estos principios están bien o están mal. Son principios que surgen de la constitución y de los tratados internacionales a los que la Argentina se comprometió a dar cumplimiento.
Sin embargo, lo que si corresponde discutir es si tales principios se aplican o no en cada caso. Y ahí es donde empieza el problema.
El art. 2 del Código Penal de la Nación dice “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito (A) fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo (B) o en el tiempo intermedio (C), se aplicará siempre la más benigna…”. Como ya vimos, principio de la ley más benigna en favor del imputado.
Entonces:
Existe un Tiempo “A”: el momento en el que se comete un delito.
Existe un Tiempo “B”: el momento en el que se pronuncia el fallo
Existe un Tiempo “C”: el tiempo intermedio entre “A” y “B”.
Si en alguno de estos tres “tiempos” rigió una ley más favorable al imputado, esa es la que debe aplicársele. La condición esencial para que ello ocurra es que existan, al menos dos o tres “tiempos” distintos.
La palabras “si” y “siempre” en el artículo son clave. Todos los que estudiamos derecho sabemos que un “siempre” no es “siempre siempre”, sino un “siempre que”. Es decir, el “si” condiciona al “siempre”: Si pasa esto, siempre se aplica esto, si no, no.
La condición exigida por el art. 2° del CPN para la aplicación de la ley más benigna es que existan al menos dos tiempos diferenciados: el de la ejecución del delito (A) y del fallo (B), incluso un tercero (C), puesto que la ley puede cambiar varias veces, incluso volver a cambiar después del delito, pero antes del fallo, y al momento del fallo, haber vuelto a modificarse.
Aplicar el art. 2° del Código Penal (Ley más benigna) implica afirmar que hubo un “tiempo de cometerse el delito” que ya pasó, y que ahora toca el tiempo de “pronunciarse el fallo” por lo tanto como durante “el tiempo intermedio” rigió una ley más benigna esta debe aplicarse.
Ocurre que en delitos de lesa humanidad tales como la desaparición forzada de persona no se verifica el supuesto exigido por la norma para la aplicación de la ley más benigna (en el caso, el “2x1”) porque lo que ocurre es que al día de hoy el delito sigue ejecutándose, porque como dijo cierto innombrable alguna vez, “el desaparecido no está ni vivo ni muerto, está desaparecido”, lo que le faltó decir es que eso no es por arte de magia, sino como consecuencia de la ejecución de un plan criminal cuyo resultado se sigue ejecutando en la actualidad.
Entonces en el caso, A = B = C. No hay separación de tiempos. El tiempo de la ejecución del hecho y el de su juzgamiento, así como el tiempo intermedio son EL MISMO TIEMPO. Al no haber separación temporal no se reúne el requisito exigido por el art. 2 del CPN para tornar aplicable el beneficio.
Considerar que un delito de lesa humanidad como la desaparición forzada de personas no tiene un carácter permanente en cuanto a su ejecución es lo único que justificaría tornar aplicable el 2x1 en este caso. Sin embargo, conlleva otras connotaciones de orden político sobre las cual luego volveremos.
Los Dres. Lorenzetti y Maqueda afirmaron el carácter permanente por ejecución continuada de los delitos de lesa humanidad. Al respecto dijeron que “otro aspecto a considerar se refiere al carácter permanente de la ejecución del delito. El tribunal oral responsabilizó a Luis Muiña por la comisión de cinco hechos de privación ilegal de la libertad y tormentos agravados, siendo del caso resaltar que uno de esos hechos tuvo como víctima a Jorge Mario Roitman (caso 36) quien, a la fecha de la sentencia de mérito, permanecía en condición de desaparecido. Por esta razón, el tribunal calificó como delito de ejecución permanente a los hechos por los que se dictó condena en esta causa, sin perjuicio de afirmar que, no obstante, ello, resultaba aplicable el arto 7° de la ley 24.390.”
“En este supuesto el carácter permanente de un delito implica que, si durante su lapso de consumación rigieron dos leyes, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del arto 2° del Código Penal, donde se debe aplicar siempre la más benigna), sino de coexistencia de leyes. Por lo tanto, siguiendo este enfoque, se debe aplicar una sola ley que es la vigente en el último tramo de la conducta punible.”
Además, hicieron referencia a un fallo de la Corte Interamericana de DDHH en la Causa GELMAN Vs. URUGUAY: “Esta regla es la aceptada también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha establecido que "por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo ...la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su aplicación retroactiva.”.
Otro argumento interesante del voto de la minoría de la Corte pone en evidencia el rebuscado argumento jurídico de la mayoría: la llamada ley del 2x1 (N° 24390) tuvo como finalidad abordar el problema de las prisiones preventivas. Como sabemos, este instituto jurídico es de carácter excepcional, procede ante supuestos muy específicos y debe aplicarse restrictivamente. El abuso por parte del Estado de este instrumento configura una violación a los DDHH puesto que importa el encarcelamiento sin juicio previo y una vulneración al principio de inocencia.
La ley se propuso, ante el hecho de que las prisiones preventivas eran la regla y no la excepción, intentar limitarlas o cuanto menos, compensar a los detenidos con un régimen de cómputos de las penas más beneficioso. Lo curioso del fallo “Muiña” es que una ley que se propuso evitar violaciones a los DDHH ante el uso abusivo de la prisión preventiva o bien compensar a las víctimas de ello, es la que sirve de argumento para beneficiar a quienes violaron los DDHH.
Este argumento a lo que apunta es a develar que la interpretación por la cual la mayoría de la CSJN aplicó el beneficio del 2x1 es forzada y enroscada y se aparta de la doctrina histórica de la misma. Claramente se intentó poner argumentos jurídicos a una decisión que tiende a alinearse con el “cambio de época” que en materia de DDHH busca imponer la Casa Rosada.
Negar el carácter “permanente” por la ejecución continuada de los crímenes de lesa humanidad tales como la desaparición forzada de personas o el secuestro de bebés, tiene, en línea con lo anterior, una clara VOCACIÓN DE CLAUSURA HISTORICA: los delitos de la dictadura son cosa “del pasado”.
Que el máximo tribunal de nuestro país afirme que los delitos cuyo resultado son que aún los desaparecidos sigan desaparecidos y los nietos secuestrados sigan secuestrados son “cosa del pasado” otorga un sustento muy grande a ideas tales como “no importa el número de desaparecidos” o la trillada “reconciliación”, que no apuntan a otra cosa que a banalizar los crímenes contra la humanidad de la dictadura militar argentina.
La justicia, en la Argentina y en el mundo, no solo sirven para perseguir y juzgar a los criminales. También representa un medio de los pueblos para construir una VERDAD HISTORICA OBJETIVA. Es un derecho de la humanidad saber que pasó, cómo y por qué pasó y quiénes son sus responsables. Solo sobre bases jurídicas sólidas que permitan conocer el pasado habrá de construirse una sociedad más justa y democrática, con plena vigencia del Estado de Derecho y los DDHH.
